法律论文：契约法理论的历史嬗迭与现代发展（下）[1]

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契约法理论的历史嬗迭与现代发展（下）
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授

关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。

（接上篇）

三、契约法社会化与关系契约理论

（一）契约社会化与“关系性契约”难题

传统契约法视野中的契约关系为个别性契约，强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征，契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化，原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂，契约的关系性特征愈发明显，契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面：

第一，契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念，它讲究契约当事人的人格独立和自由意志，不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化，阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现，格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用，从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”，最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程，[51]契约自由由此衰落。契约自由的衰落，进而使得契约关系对当事人的束缚开始加强，第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台，囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了，“关系性契约”难题随即出现。

第二，契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。[52]上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设，将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”[53]而复杂化了，引发了契约法适用上的关系性难题，即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同？

第三，契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的，更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的，其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是，组织听命于利益相关者的整体，并不听命于利益相关者个人，就每一个利益相关者来说，他既是制定契约的力量，又是契约的被迫接受者，正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系，才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显，对于此种高度社会化的复杂契约关系，传统的民法制度也无所适从。

总之，契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果，合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据，契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果，契约关系已经高度社会化，此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力，传统契约问题在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”，是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战，不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补，并注重回应社会现实，也初步认识到了契约的关系性特征，但新古典只是古典的一个亚种，它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易，不过是对关系做了许多让步，它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性原则发生冲突时，新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础，也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。[54]于法学论文