法律论文：论刑事诉讼程序回转[1]

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李建玲 山东政法学院刑事司法学院 副教授

关键词: 刑事诉讼/程序回转/撤回起诉
内容提要: 刑事诉讼程序回转，又称刑事诉讼程序倒流，指公安司法机关将案件倒回前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为。目前国内学界对于在刑事诉讼中处于承上启下地位的检察机关适用程序回转措施的情况尚缺乏研究。撤回起诉是发生在检察环节，前承侦查机关，后接审判机关的具有典型代表意义的诉讼回转活动，从理论与注释的角度对目前我国撤回起诉制度的合法性、正当性进行分析，揭示其存在的问题与缺限，结合立法与司法、理论与实践，以发挥诉讼回转的目的与功效为价值追求，有针对性的提出改进与完善的建议，具有十分重要的意义。

一、刑事诉讼程序回转的理论探讨

（一）刑事诉讼程序回转的法理应然与司法实然

刑事诉讼程序回转，又称刑事诉讼程序倒流，指公安司法机关将案件倒回前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为[1]。刑事诉讼是由按照一定顺序相互衔接的一系列诉讼行为构成的。在一般情形下，当一个诉讼阶段结束，程序的主导者会根据证据所认定的事实和法律的规定，或者将案件移交到下一个诉讼阶段，或者终结程序。但是由于案件本身的复杂性或者其他原因，在有些情形下，诉讼有可能形成程序回转。现代刑事程序的设置旨在防止由于公共权力的滥用而产生的侵害，将刑事诉讼程序回转作为一种保证案件公正审判、补救当事人诉讼权利的有效方式，是目前世界各国通行的做法。

从法律规定层面看，我国刑事诉讼法以及两高相关司法解释规定了多种不同类型的程序回转；就司法实践而言，公安司法机关也在法律无明确规定的情况下“创造”了一些程序回转。按照不同的标准，可以将程序回转分为不同的种类：按照回转发生的诉讼环节，可以分为发生在检察机关的回转和审判机关的回转。按照回转发生的诉讼阶段，可以将程序回转划分为审查起诉、一审、二审、死刑复核阶段的程序回转。从法律有无明确规定的角度考虑，可以将程序回转分为“法律明示型”和“司法潜规则型”程序回转。所谓“法律明示型”程序回转，是指法律或司法解释对程序回转有明确的规定，上述例举均属于此。所谓“司法潜规则型”程序回转，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。

（二）刑事诉讼程序回转的积极价值与功能

1．程序补救价值

在现代法学理论中，程序正义是一个永恒的命题，“程序是法律的心脏”、“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别[2]（P12）”。实体法因本身存在无法克服的固有缺陷而需要程序补救，正当性程序在对实体之不确定性进行有效弥补的同时，也使得诉讼机制随之应运而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事诉讼法的科学化、理性化，诉讼程序的设置、运用影响着程序正义的有效发挥。诉讼程序是程序正义得以真正贯彻的载体，程序正义则是诉讼程序的外在表现方式，程序正义必须通过诉讼程序的运行，才能充分实现其自身价值以及发挥其对实体正义的影响与制约[3]。程序回转中的一个重要的组成部分是后一个诉讼阶段发现前期程序有错误时，如此种种错误足以影响案件实体的公正处理，司法机关应当将程序回转到前一个诉讼阶段并进行相应的行为。此种程序回转与案件的实体问题关联性相对较弱，其直接目的主要是为了弥补程序本身的错误，维护司法体制的权威性和程序自身的公正性。

2．实体补救功能

公正价值对于刑事诉讼尤为重要，是诉讼的生命与灵魂，是司法活动的终极目标。引发程序回转中的另一个重要的原因是前一个诉讼阶段公安司法机关没有查清案件事实，或者案件实体处理不公，而将程序倒流到前一个诉讼阶段，并进行相应的诉讼行为。从世界范围内来看，无论是强调正当程序的英美法系，还是强调实质真实的大陆法系，虽然它们的诉讼价值取向有所差异，但是通过法定的程序发现案件真实都是刑事诉讼法追求的目标之一。

（三）刑事程序回转与检察权的耦合

在英美法系国家，由于实行比较彻底的当事人主义诉讼模式，检察官作为刑事诉讼的当事人之一，很大程度上扮演的是政府律师的角色；而在大陆法系国家中，检察机关虽然享有的一定的职权，但与我国检察机关相比，不具有对侦查机关和审判机关进行法律监督的宪法地位，其刑事诉讼回转的法律规定与英美法系国家相似，着重于针对当事人及上诉法院，对于前一个阶段的程序违法和实体处理错误，综合考虑其对司法公正冲击的程度、对当事人诉讼权利影响以及效率等多种性因素采取相应的回转措施加以补救。由于在我国刑事诉讼中，检察机关居于侦、审之间的特殊地位并承担的法律监督的职责，因而大部分程序回转均与检察机关密切相关，或由法学论文