法律论文：离职竞业限制协议的效力问题探讨[1]

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张妮 中国计量学院法学院 , 王全兴. 上海财经大学 教授

关键词: 离职竞业限制/离职竞业限制协议效力/经济补偿/商业秘密保护/反不正当竞争法
内容提要: 竞业限制关系中蕴含着由多元利益所构成的复杂利益结构，对竞业限制协议的效力，应当在利益衡量中谨慎地认定。其中的关键点是将经济补偿的约定和支付作为离职竞业限制协议的有效要件和生效要件之一，并将无经济补偿的离职竞业限制协议认定为无效。竞业限制本质上是对竞争关系的调整，《反不正当竞争法》对侵害商业秘密行为的规制，其效果优于《劳动法》所确立的竞业限制制度。实践中，应进一步强化反不正当竞争法的商业秘密保护功能。

一、竞业限制协议效力认定的原则——利益衡量

（一）竞业限制的本质为竞争关系的调整

对于劳动者离职竞业限制的研究，学者们通常将其框定在劳动者与用人单位之间，绝大多数研究都集中在对劳动者与用人单位之间权益的变动和协调。事实上，竞业限制关系并非是单一的二元主体间的合同关系，而是一种二重法律关系：一是劳动者与用人单位的合同关系；二是建立在竞业限制基础上的原用人单位与新用人单位之间的竞争关系。在这二重法律关系中，后一重关系制约着前一重关系，若无新用人单位和原用人单位之间形成竞争关系的可能性，劳动者与原用人单位的竞业限制协议则毫无必要。因此，从法律属性上看，竞业限制关系本质上体现为对竞争关系的调整。

由于我国是在《劳动合同法》中规定竞业限制的相关内容，就在一定程度上造成了竞业限制是仅关乎劳动者与用人单位之间关系的假象，进而造成理论和司法界往往仅从劳动关系出发，将二重法律关系简化为一重法律关系，将劳动者、原用人单位和新用人单位三者的关系简化为竞业限制协议形式上的劳动者和原用人单位的关系。这种思路忽略了竞业限制协议产生的根本原因是保护竞争利益，没有关注到竞业限制不仅涉及到用人单位经营权和劳动权的内部冲突，也涉及到由劳动关系而发生的经营权和竞争权的外部冲突。竞业限制关系中其实蕴含着多元利益所构成的复杂利益结构和利益冲突。

（二）竞业限制的多元利益结构

1．劳动者——原用人单位利益结构

第一，竞业限制以维护原用人单位的竞争优势为出发点。竞业限制协议产生的前提是：原用人单位存在着基于商业秘密等秘密信息的价值而形成的合法利益，且劳动者曾经接触过用人单位的秘密信息，此类信息可以被合理地认为有益于用人单位现在或潜在的竞争者。

第二，竞业限制协议限制了劳动者的自由择业权。企业秘密信息与劳动者技能、经验不可分，竞业限制义务在圈定劳动者不得择业范围的同时，无法将基于秘密信息形成的人力资源与劳动者自身的技能、经验截然分开，劳动者在实际履行竞业限制义务时造成了自身利益的减损。

第三，竞业限制协议下双方交换的利益并不具有同质性。原用人单位出于保护竞争利益的需要对劳动者的择业权进行限制，付出的代价是经济利益；而劳动者履行竞业限制义务损害的是其劳动权。从两种利益的位阶上看，劳动权益高于经济利益。

2．劳动者——新用人单位利益模式

第一，劳动者违反竞业限制义务的发生，通常以新用人单位的利益需求为主导原因。现实中，新用人单位通过高薪等方式诱使劳动者违反竞业限制协议义务等现象屡见不鲜。

第二，劳动者与新用人单位以劳动关系为基础。劳动者仍以出让自身劳动力为对价换取劳动力再生产的费用，将自身劳动力纳入用人单位的生产经营管理，用人单位使用劳动力并支付报酬。

第三，从双方劳动关系运行的结果来看，违法利益分配具有不平衡性：劳动者从新用人单位处获得了工资，但由于违反了竞业限制约定，其应承担违约金甚至赔偿金的法律责任。新用人单位不仅获得了劳动力的支配权，也获得了劳动力资源之上承载的商业秘密带来的利益，其收益远远超过了一般劳动关系中的收益。

3．原用人单位——新用人单位利益结构

第一，从实际效果来看，劳动者竞业限制义务的违反，极大地改变了原用人单位与新用人单位之间的利益格局，新用人单位是最大的受益者。

第二，新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息，无须承担任何法律责任。商业秘密权等秘密信息权从本质上说是用人单位基于自身的创造性活动而对其产生的智力成果的所有权，但这种所有权并没能获得针对所有第三人的普适的对抗性，也即无法阻却其他经营者通过自行开发、反向工程等获得类似的秘密信息，而只能主要依靠与劳动者约定竞业限制等保密措施而展开。按照我国现行法律规定，商业秘密禁止的效力仅及于违法侵占，不及于他人合法取得。这种合法取得既包括他人自行开发、反向工程获得、公开展出观察或公开出版物中获得法学论文