法律论文：“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究[1]

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关键词：医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要：医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害，并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为，民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述：医疗损害这一概念，依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述：用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家，就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致，故笔者认为，侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”（注1）
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时，有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定，并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，（注2）这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知（以下简称《通知》），其中（三）“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为，最高人民法院出台的《通知》，其中（三）的司法解释，在原则上几乎完美无缺，但在司法实践中很难予以操作，其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病，很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定，虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门，但其鉴定结论是合议制，又不出庭质证，是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界，又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力。（注3）
法医的司法鉴定，不是研究“医疗损害”的专业部门，其鉴定结论，医疗机构和医务人员都不相信，（注4）虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人，但在其鉴定中，可以聘请医学专家参与，而出庭质证的是法医，这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人（注5）之间的质证。
《侵权责任法》实施后，中华医学会鉴定统称临床医学鉴定，进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论，主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系，评价医方的医疗过失行为，综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度，但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中，有医疗行为的存在，即有医疗的风险，这是因为医学也是一门科学，还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害（又称侵袭性的医疗行为如手术）。如切除其病理损害部分，在治疗方案中，维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”（注6）由此看来，在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错，也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢？民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”（注7）
科技在发展，当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。笔者认为，布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定，也应作相应的修改，建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学，其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢？笔者分析：医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定，在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论，已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容，但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前，在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关法学论文